PUNTUALES OBSERVACIONES A PROYECTO LEY 010/2020 – REFORMA AL SISTEMA DE SALUD
GERMÁN FERNÁNDEZ CABRERA – DICIEMBRE DE 2020
Haré referencia a tres (3) aspectos fundamentales y observaciones finales:
El P. Ley 010/20 desconoce la jerarquía normativa. No puede omitir ni exceder, ni desmarcarse de la Constitución ni de la L. Estatutaria (1ª Ley que regula un derecho fundamental). La Pirámide Kelseniana define la jerarquía de la normatividad y es ineludible para el Legislativo y el Ejecutivo.
Omite diferencia entre Derecho Público y Derecho Privado
El Derecho Público está destinado a proteger el interés común, y debe ser acatado por toda la población y respetado por gobernantes y legisladores. Sus mandatos no se encuentran sujetos a la voluntad de las partes y no pueden ser modificados por ellas. Son “irrenunciables y obligatorios”.
El Derecho Privado es la rama del Derecho que se ocupa de las relaciones jurídicas entre particulares.
La Seguridad Social está incardinada al Derecho Público, cuyo fundamento es el interés común y el beneficio social. Con sus 4 componentes: Salud, Pensiones, Riesgos Laborales y Servicios Sociales Complementarios
Así que las regulaciones que adelantan los congresistas en temas de Seguridad Social Integral es por su naturaleza un contenido legal y jurídico del Derecho Público.
La Ley Estatutaria Art. 2º y 3º establece: “…de conformidad con el artículo
49 de la Constitución el aseguramiento social se presta como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del estado.” Y añade: “…se aplica a todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la salud.”
Los recursos que se manejan corresponden al “aseguramiento social”. Por mandato constitucional son contribuciones fiscales y parafiscales y por lo tanto no pueden considerarse similares o asimilados a los que se captan y se manejan en el “aseguramiento privado” comercial como primas de seguros comerciales.
Diferencias entre Aseguramiento Social y Aseguramiento Privado
En la Seguridad Social los recursos son de origen público, provenientes del fisco y de los aportes parafiscales con destinación específica. Los aportes parafiscales son ahorros y “prestaciones sociales del trabajador” por lo que no es factible convertirlos en primas de seguros privados por medio de un artificioso articulito en una norma subsidiaria transformando la doctrina, la hermenéutica, la Constitución, la Ley estatutaria y la Jurisprudencia.
En el aseguramiento social las coberturas, exclusiones y limitaciones son definidas por Ley, lo mismo el monto de la cotización y los pagos. Y no a voluntad de las partes.
El manejo legal de la Seguridad Social y sus recursos está incardinado al Derecho Público, que tiene como propósito el interés colectivo y la finalidad del bien común y en su proceso administrativo por particulares no pierden tal carácter. Los recursos que se manejan se constituyen en “patrimonio afectado” y no puede tener destinación diferente a la que define la normativa.
Los recursos de la Seguridad Social son “patrimonio del Estado”, tienen destinación específica, por lo que los administradores particulares no los pueden derivar a gastos diferentes a los que definen taxativamente la Constitución y la Ley.
Como recursos públicos están sujetos en su administración al principio constitucional de eficiencia, para el beneficio público. No es la eficiencia para el beneficio crematístico o ganancia de los particulares, sino para beneficio del Sistema.
Las contribuciones al aseguramiento social tienen carácter de obligatoriedad para los diversos grupos poblacionales y están dirigidos para beneficio “exclusivo” de los aportantes, no de los administradores que puedan
manejarlos a voluntad. Y sus recursos están sujetos a los principios de moralidad pública y a la vigilancia del Estado
Bajo las previsiones de la Constitución art. 150º (ord. 12), art. 338 (inc.2º), y art. 48 (inc.5º), para todos los efectos jurídicos, la cotización o aporte al SGSS integral son una contribución parafiscal que viene a integrar el “patrimonio del Estado, como bien público”. Adicionalmente, el Estatuto Tributario art. 108, da a los mencionados aportes o cotizaciones la denominación expresa de “contribuciones parafiscales”.
En cambio, el aseguramiento privado se genera por iniciativa de las partes, está sujeto al Derecho Comercial, sus cubrimientos y limitaciones son acordados, las primas son variables, negociables, no hay aportes del Estado, los pagos son acordados y efectuados por el interesado y está sujeto al mercado y sus contingencias.
Con los anteriores conceptos queda claro que el aseguramiento social no se rige ni se puede administrar con normas del derecho comercial.
También queda establecido que cualquier reforma que promueva y apruebe el Legislativo sería inconstitucional, estaría sujeta a múltiples demandas y quedaría inocua, si promueve la desviación de la contribución parafiscal a primas y cubrimientos de seguro comercial.
Por eso no se comprende que abogados asesores del Congreso permitan que se presente una propuesta de privatización de recursos públicos, la que carece de pudor y moralidad en la administración pública, que con desparpajo se pretenda cambiar la naturaleza de esos recursos y del aseguramiento social. Tampoco es razonable que desde el mismo Gobierno Nacional y el Ministerio de Salud se apoye integralmente el P. Ley 010/2020.
Sobre las Redes Integrales de Servicios
“El Sistema de Salud estará organizado en redes integrales de servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas.” En armonía la L. Estatutaria, art 2º: “Están sujetas bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del estado. Se aplica a todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la salud.”
Así que las redes de ESE, IPS y profesionales independientes deben estar dirigidas, organizadas y coordinadas de manera “indelegable” por entidades estatales, del orden nacional o territorial. Es la forma eficiente para racionalizar disponibilidad institucional, de servicios, de talento humano, planes de desarrollo y de expansión con vocación y visión de interés público y bien común. La conformación de redes no tiene el propósito de beneficiar el dominio y el interés de particulares que pretenden obtener el control y acaparamiento de la prestación de los servicios de salud.
Entregar a EPS, aseguradoras o intermediarios de cualquier índole la articulación, manejo autónomo de dineros públicos, tarifas, auditorias, órdenes de pago, discrecionalidad de giros y la conducción contractual de miles de instituciones y profesionales de salud, por medio de redes que se manejan al arbitrio del criterio rentístico y de beneficio particular, es dejar un enorme sector de la economía en control de oligopolios. Lo que profundiza y extiende la ya existente y anómala integración vertical, que ahora ha asumido muy diversas formas irregulares.
Establece la C.P.C. en su art 333. “El estado impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.” El P. Ley 010/20 no está en posibilidad de entregar posición dominante a ninguna entidad privada. Lo que sería francamente inconstitucional y cualquier normativa que pretenda establecerla estará sujeta a múltiples demandas ante la H. Corte Constitucional.
El sistema de salud evidencia enormes fallas:
- 1.300.000 muertes evitables en 20 años (dato del INS)
- 700 hospitales públicos (ESE) sin recursos
- Billonarias deudas de EPS con prestadores
- Insolvencia de decenas de EPS y de EAPB
- Quiebra de cientos de instituciones y profesionales
- Congestión del sistema judicial por miles tutelas
- Millones de PQR
- Billones de recursos apropiados por intermediarios
- Servicios tardíos y precarios
- Enorme e ilegal precariedad laboral
Ningún ítem de esta problemática que deviene a que el Sistema de Salud sea inviable, se soluciona con las reformas que proponen algunos congresistas y que apoya indiscriminadamente el Ministerio de Salud. Al contrario… se empeora.
El eje de los asuntos problemáticos está en que los agentes intermediarios (EPS y EAPB) obtienen rentas de la destinación de los recursos públicos destinados a Salud. Compiten con los enfermos y sus necesidades para no brindar atención y obtener ganancias de los réditos. El paciente, objeto último del Sistema, se convierte en obstáculo para obtener rendimientos económicos. Esta contradicción no es subsanable bajo este modelo.
El gran asegurador en nuestro sistema sigue siendo el Estado, como en efecto lo es hoy día. Mientras en el intermedio está implantado el agente que persigue vorazmente la utilidad como eje de su gestión burocrática negando servicios. Con esta estructura no hay solución a los múltiples problemas que llevan a la confrontación de afiliados con intermediarios.
Transformar esas instituciones en agentes gestores que trabajen para beneficio de los afiliados y que obtengan retribución definida por sus servicios efectivos, sin que compitan con los enfermos y los prestadores de servicios por los recursos, es una opción viable que bien merece ser contemplada por los legisladores y la sociedad. Lo que no se vislumbra como propósito de esta pretendida y apresurada reforma.
Milton Friedman gran teórico norteamericano del capitalismo afirma, refiriéndose a este tema, que el enorme ahorro social que constituyen los aportes a la Seguridad Social no es útil a la sociedad si su producto termina beneficiando a unas mega corporaciones y no a los aportantes.
Finalmente, hago una advocación a los legisladores para que apliquen los principios y los enormes recursos que genera la Seguridad Social (más de
$150 billones anuales) para que sirvan a los efectos de aminorar la inequidad y la desigualdad social y que el multibillonario ahorro social se destine para beneficio de las personas y no para la utilidad rentística de unos oligopolios que ahora son extranjeros y exportadores del capital acumulado con el esfuerzo ahorrador de los colombianos.
Twitter: @MedicoFernandez