¿EXISTE RESPONSABILIDAD DE CLÍNICAS Y HOSPITALES POR EL CONTAGIO DE LOS TRABAJADORES DE LA SALUD CON COVID 19?
César Manuel Carrillo M[1]. MD y abogado
1. El contexto pandémico.
Se estima que Colombia tiene 300 mil hombres y mujeres trabajando en el sector salud entre médicos, especialistas, enfermeras, auxiliares, camilleros y conductores de ambulancia[1], todos se encuentran expuestos al riesgo biológico de adquirir el COVID 19, por razón o con ocasión de su trabajo. La mayoría del personal asistencial trabaja en agotadores turnos entre 8 y 12 horas diarias en promedio.
Los trabajadores sanitarios Deben utilizar elementos de protección personal – EPP – que no reúnen los requisitos exigidos por la OMS y el mismo Ministerio de Salud (muchos de ellos utilizan trajes de protección, tapabocas, mascarillas, gafas inadecuados). Deben lavar las manos mínimo 30 veces al día de forma exhaustiva y frecuentemente desarrollan dermatitis irritativa o alérgica en cara y manos, por el lavado de manos, exposición al látex y sustancias antisépticas que, unidos al calor generado por los EPP y el clima agravan la situación laboral.
Además del riesgo biológico, los trabajadores sanitarios tienen una elevada exposición a riesgo psicosocial. Todos ellos presentan desgaste psicológico y físico por las extenuantes jornadas laborales y los altos niveles de estrés y angustia producidos al pensar que cualquiera de las personas que ingresa a urgencias, reanimación o UCI los puede contagiar (y con ellos a su familia).
El estrés que genera el llegar a tomar decisiones médicas como seleccionar a quien se les aplicar un medicamento, cuál apoyar con un respirador o ingresar a una UCI (siempre insuficientes) manejando variables como la edad de los pacientes y oportunidades de sobrevivencia (Triage de guerra) generan trastornos de sueño, depresión, angustia u otras patologías del espectro psiquiátrico, incluyendo el riesgo de suicidio. Todo ello en un escenario de trabajo exigente, indigno, precario, sin estabilidad laboral y bajos salarios. La situación es aún más grave en algunas IPS que les adeuda salarios hasta por 12 meses.
Según el octavo boletín del INS, el orden estadístico de contagios en trabajadores de la salud es: 1. Las auxiliares de enfermería (33,2 %), 2. los médicos (21,7 %), 3. las enfermeras profesionales (13,8 %). En el mismo listado aparece el personal administrativo de los hospitales, así como el personal de limpieza, seguridad y los conductores de ambulancias con cerca del 30%. Más del 80% se contagió en su puesto de trabajo dentro de su clínica u hospital.
El boletín Nº 28 de la Organización Colegial de Enfermería, del 24 de julio de 2020, en Colombia, señala que a esa fecha el personal sanitario presentaba 4116 casos confirmados de coronavirus de los cuales 34 han fallecido. Quienes más se han infectado es el grupo de enfermeras están corresponde al personal de salud; a esa fecha eran 760 los contagiados, hoy son muchos más. El panorama se agrava cada día.
2. ¿Existe responsabilidad de los empleadores, clínicas u hospitales por el contagio, enfermedad o muerte del personal sanitario infectado por COVID 19?
Analizaremos brevemente la responsabilidad de los empleadores, clínicas u hospitales por el contagio viral, el desarrollo de la enfermedad por COVID 19 y sus posibles secuelas y su incidencia en la indemnización de daños por culpa del empleador.
El 17 de marzo presidente Duque, promulgó el Decreto Ley 538 de 2020 en el que se establece que la afectación de los trabajadores de la salud por el COVID-19 es una enfermedad laboral. El Artículo 13 del decreto Incluye al COVID-19 en la tabla de enfermedades laborales, es decir, es enfermedad laboral directa como lo son también la silicosis, neumoconiosis, asbestosis y el mesotelioma. Analizaremos las implicaciones que tiene éste Decreto en la vida y el trabajo del personal sanitario
Artículo 216. Culpa del empleador
Cuando exista culpa suficiente comprobada del {empleador} en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios……………
Hay que precisar que la calificación de enfermedad laboral del COVID 19 no conlleva automáticamente que el empleador, clínica u hospital, sea responsable a título de culpa patronal por los daños que sufre el trabajador a consecuencia de su enfermedad. La precisión es pertinente porque uno es el marco indemnizatorio al que se encuentra obligada la ARL, como aseguradora de los riesgos laborales, y otro el marco de la justicia laboral que declara responsable al empleador y le obliga a indemnizar integralmente el daño sufrido por el trabajador sanitario. Digamos también que ambas indemnizaciones, la de la ARL y la del empleador son compatibles y deben ser reclamadas.
Solamente es indemnizable la enfermedad que produce daños en el trabajador sanitario (muerte o secuelas). El trabajador que adquiere el COVID 19 y se recupera plenamente no debe demandar porque no sufrió daños (al menos demostrables en el presente). El trabajador que fallece o se recupera con secuelas que reducen su capacidad laboral, tiene el interés legítimo de demandar buscando que se declare la responsabilidad del empleador y la correspondiente indemnización integral por el incumplimiento de las normas de bioseguridad.
La demanda de culpa patronal del empleador por el contagio por COVID 19 de sus trabajadores, pretende hacer responsable a las IPS negligentes, que no cumplieron o cumplieron defectuosamente con las obligaciones legales de garantizar la bioseguridad que hicieron posible que el trabajador se enfermara.
Pero tal como ocurre el caso de enfermedades laborales directas reconocidas en Colombia, la práctica judicial y la jurisprudencia, sobretodo internacional, atribuyen responsabilidad a los empleadores por el simple hecho de la existencia de un daño que afecta al trabajador así el empleador haya demostrado el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad (tesis de la responsabilidad objetiva).
La responsabilidad objetiva en el contagio de por COVID 19 se fundamenta en que es imposible prever la totalidad de los riesgos laborales, además porque los protocolos de bioseguridad se diseñan sobre un mínimo de requisitos que debe cumplir el empleador.
Pero el hecho de que el COVID 19 sea una enfermedad laboral directa en el trabajador sanitario, no lo exime del deber de probar la responsabilidad de los empleadores en la etapa probatoria. Al final del proceso el juez laboral fundamentará su sentencia solamente en aquellas pruebas debidamente demostradas. De ahí que cuando el juez dicte sentencia cualquier responsabilidad por culpa patronal debe estar soportada en un real examen de responsabilidad y no de una simple verificación de la existencia de la enfermedad y los daños.
Es por esto que el apoderado del trabajador sanitario demandante debe identificar en forma detallada las pruebas que le permiten demostrar la responsabilidad de la clínica u hospital, en el control y prevención del riesgo biológico. En conclusión: para imputarle al empleador la responsabilidad de que trata el artículo 216 del CST por la muerte o daños al trabajador sanitario no basta la simple calificación de origen laboral de la enfermedad, además se requiere probar su negligencia en la inobservancia de los protocolos de bioseguridad.
Según lo anterior, el abogado del trabajador sanitario debe demostrar con pruebas idóneas:
1) Que el probable lugar de contagio de COVID-19, fue el puesto de trabajo,
2) Que el contagio ocurrió directamente por la conducta culposa del empleador demandado que incumplió los protocolos de bioseguridad ante el riesgo biológico
3) Demostrar el actuar prudente del trabajador víctima que cumplió con los protocolos establecidos por la clínica u hospital.
4) Las demás pruebas que ayuden a demostrar el contagio COVID 19 (documentos, testimonios, etc)
La prueba indiscutida que el trabajador sufrió un daño a su integridad o a la salud es el %PCL. Si ocurrió la muerte, el correspondiente registro civil de defunción.
2. El contagio del COVID-19 como enfermedades laboral directa.
El Decreto Ley 538 de 2020 establece que el COVID-19 es una enfermedad laboral en los trabajadores de la salud. Se incluye al COVID-19 en la tabla de enfermedades laborales como enfermedad laboral directa, como lo son también la silicosis, neumoconiosis, asbestosis y el mesotelioma.
La inclusión del COVID 19 como enfermedad laboral, en los trabajadores de la salud pretende fundamentalmente incentivar la diligencia preventiva compartida entre trabajadores de la salud y empleadores.
El Decreto Ley 538 de 2020 aplica exclusivamente a los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad.
Precisemos desde ya que las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, tienen que responsabilizarse del manejo del trabajador desde el momento en que se le diagnostique con COVID-19, deben reconocer todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen laboral por parte de las ARL o las juntas de calificación de invalidez.
Pero qué pasa en los casos que el trabajador de la salud presenta una sintomatología compatible con COVID 19 con pruebas de laboratorio negativas, como sucedió con el médico oftalmólogo barranquillero Luis Scaf. En estos casos las ARL deben actuar de la misma manera como si el resultado fuera positivo. La fundamentación se encuentra en que la OMS ha incluido al COVID-19 en el listado CIE-10 bajo las denominaciones U071 COVID 19 virus identificado y U072 COVID 19 virus no identificado.
El CMCB vela por el trabajo digno del trabajador de la salud y lo invita a reclamar sus derechos violados por los empleadores, utilizando para ello la vía judicial cuando considere que su empleador lo expuso al riesgo que le produjo su enfermedad y le ocasionó daños en su salud, su economía o su familia que no tiene por qué soportar.
[1] Médico y abogado, Coordinador del Centro de Peritación y Asesoría Jurídica Médica del CMCB.
[1] Carolina Bustamante. Personal de salud en Colombia: cansancio físico y mental por Covid-19
Jueves, 23 Julio, 2020 – 07:52 Radio Nacional de Colombia