¿Para hacer efectivo este tránsito, se requiere una Ley Ordinaria que derogue la Ley 100 de 1993 en salud y se haga efectiva la vigencia de la Ley Estatutaria? Bien vale la pena iniciar el debate.

Por: Herman Redondo Gómez MD[1]

INTRODUCCIÓNDurante el gobierno del presidente César Gaviria Trujillo (1990 – 1994), se promulgó la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) para reemplazar al Sistema Nacional de Salud (1975 – 1993). Así mismo, se inició el camino para la liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), el Instituto Colombiano del Seguro Social (ICSS), trasformado inicialmente en el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) con funciones en pensiones, salud y riesgos profesionales, para años después liquidarlo, así como también se liquidó CAPRECOM, la Caja de Previsión Social del Distrito y las prácticamente todas las grandes empresas públicas de salud del país, todo, para dar paso a las Empresas Promotoras de Salud (EPS), la gran mayoría de origen privado.Se cambió de tajo la financiación de los hospitales públicos. Pasó de ser por vía de subsidios a la oferta, financiados con recursos del el Presupuesto General de la Nación (PGN), a subsidios a la demanda, pago por población atendida; cambio, que convirtió la atención en salud en una oportunidad de negocio para los empresarios privados.La Ley 100 cambió no solo el concepto de salud, también su financiación, administración y el suministro de servicios. Con ella y los ajustes de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 se organizó el SGSSS, a través de dos regímenes:1) El régimen contributivo, cuyo cubrimiento abarca al cotizante y toda su familia; creado para la afiliación y aseguramiento en salud de la población con capacidad de pago, el cual será operado por las EPS, responsables de garantizar el Plan Obligatorio de Salud (POS), con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC).2) El régimen subsidiado, el cual va dirigido a la población pobre y vulnerable, que recibe subsidios del Estado para cubrir sus necesidades de salud en todos los niveles de atención, administrado por las EPS del Régimen Subsidiado (EPSS), responsables de garantizar el POS subsidiado, con recursos de la UPC subsidiada (UPCS).La Ley 100 de 1993, inspirada en los principios neoliberales que tuvieron auge en toda América Latina en las décadas de los años 80 y 90[1], aplica los principios de los seguros comerciales con consecuencias en la calidad y oportunidad en la prestación de los servicios. Sus lineamientos generales corresponden al viraje de los sistemas de asistencia pública propios del Sistema Nacional de Salud a los del aseguramiento.La pérdida de confianza y de legitimidad en el SGSSS se reflejan en el creciente número de quejas, peticiones y reclamos ante los organismos de control por conductas violatorias del derecho fundamental a la salud y, como lo demuestran los estudios de la Defensoría del Pueblo, creciente número de acciones de tutela (más de 200.000 por año). Así como el descontento ciudadano expresado una y otra vez en las calles de toda Colombia.El goce del grado máximo de salud posible que puede alcanzarse de acuerdo al grado de desarrollo de cada país es un derecho fundamental hoy reconocido en el mundo desde el congreso de constitución de la Organización Mundial de la Salud –OMS, celebrado el 7 de abril de 1948, así como en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Resolución de la Asamblea General del 10 de diciembre de 1948, en sus artículos 22 y 25.En Colombia, se destaca la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, soportada en los tratados internacionales y en concordancia con el bloque de constitucionalidad, que consagró el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, ya no exclusivamente visto por conexidad con el derecho a la vida; por tanto, a partir de ella, la salud es una prestación exigible y justiciable mediante la acción de tutela.Las instituciones médicas de carácter nacional más representativas y tradicionales del país, reunidas en la Gran Junta Médica Nacional[2] presentaron al Señor presidente de la República, un Proyecto de Ley que dio origen a la Ley Estatutaria en Salud, un hito histórico en el desarrollo jurídico de la Nación.No obstante, tanto médicos como pacientes, nos preguntamos: ¿Por qué en la práctica cotidiana no se ven los beneficios de la nueva Ley? ¿Por qué todo parece seguir igual o tal vez peor? ¿Qué se necesita para que la Ley Estatutaria en Salud se aplique real y efectivamente?

ESENCIA DE LA LEY ESTATUTARIA EN SALUD.

Objeto. El objetivo principal de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (LES) es garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección; según la Corte, en el entendido que no dará lugar a normas que menoscaben la acción de tutela.La LES establece que la naturaleza del derecho a la salud es autónoma e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para el mejoramiento de la salud. Determina que el Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.Núcleo esencial. El núcleo esencial del derecho a la salud establecido en la Ley 1751, pueden resumirse de la siguiente manera:·         La naturaleza del derecho a la salud es autónoma e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud (Art. 2).·         El Estado dispondrá para la garantía y materialización del derecho fundamental de un Sistema de Salud, concebido como un conjunto articulado y armónico de principios y normas; instituciones, competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento, controles, información y evaluación (Art. 4). Obsérvese que no hace referencia al SGSSS.·         El derecho fundamental a la salud establece que el Estado colombiano es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del mismo. Son deberes del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades respecto a los determinantes sociales de la salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida (Art. 5).·         El Sistema de Salud se regirá por los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: Disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional; es decir, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad. (Art. 6).·         El derecho a la salud comporta los siguientes principios: Universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, interculturalidad, protección a los pueblos indígenas, Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras e integralidad (Art. 6).·         El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud (Art. 9).·         El derecho fundamental a la salud regula derechos y deberes necesarios para el pleno ejercicio del mismo (Art. 10).·         La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado (Art. 11).·         Incluye el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del sistema de salud que las afecta (Art. 12).·         La aplicación del derecho a la salud orienta hacia un nuevo modelo de atención y al funcionamiento en redes integrales de servicios de salud (Art. 13).·         Cuando se trate de atención inicial de urgencia, no se requerirá de ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de los servicios de salud (Art. 14).·         Se garantiza un plan de salud implícito, estructurado sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención y la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (Art. 15). Los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:“a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;e) Que se encuentren en fase de experimentación;f) Que tengan que ser prestados en el exterior”.·         Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica (Art. 17). (los Comités Técnicos Científicos, pierden vigencia^[3]).·         Para la garantía del derecho fundamental a la salud, el Gobierno establecerá una Política Farmacéutica Nacional, en la que se identifiquen las estrategias, prioridades, mecanismos de financiación, adquisición, almacenamiento, producción, compra y distribución de los medicamentos, así como los mecanismos de regulación de sus precios (Art. 23). 

ANÁLISIS COMPARADO ENTRE LA LEY 100 DE 1993 Y LA LEY ESTATUTARIA EN SALUD 1751 DE 2015.

Tipo de Ley

La Ley 100/93 es una Ley Ordinaria, que se tramita en cuatro debates; en tanto que la Ley 1751 es Estatutaria; y, por tanto, para su aprobación, modificación o derogación requiere ocho (8) debates, exige la mayoría calificada de los miembros del Congreso y su aprobación debe efectuarse en una misma legislatura, es decir, entre julio de un año y junio del siguiente. La Corte revisa su exequibilidad antes de ser sancionada por el presidente, lo que, en la práctica, la hace indemandable. Su desconocimiento más que ilegalidad, genera inconstitucionalidad. Dentro del orden jurídico, la Ley Estatutaria subordina a la ordinaria, por tratarse de una ley de superior jerarquía. La Ley Estatutaria en Salud tiene un rango superior sobre la Ley 100/93, no solo por ser estatutaria y posterior, sino por regular un derecho fundamental.